di Giovanni Boggero*
In un suo recente intervento tenuto presso l’Istituto Bruno Leoni, Serena Sileoni, giovane costituzionalista e fellow del medesimo think tank, discute le tesi di Robert Bork, autorevole giurista americano la cui nomina a membro della Corte suprema da parte di Ronald Reagan fu bocciata dal Senato a seguito di una furiosa campagna di stampa che ne contestava le posizioni eccessivamente conservatrici. Bork sosteneva infatti la necessità da parte del giudice di un approccio “originalista” alla Costituzione, tale per cui di questa fosse sempre colto il senso letterale. Qualora vi fossero stati dei dubbi, i giudici avrebbero dovuto prediligere il riferimento ai lavori della Costituente o al dibattito tra i Padri fondatori. Nessuna creazione volta all’adattamento del testo ai tempi era da lui considerata ammissibile o lecita.
La funzione interpretativa del giudice americano doveva quindi rimanere puramente interstiziale e mai assumere la connotazione tipica del policy-making, compito questo che doveva continuare a riposare nel Parlamento, organo investito di questo ruolo dalla volontà popolare. In realtà l’idea di Bork, oltre ad essere in completo contrasto con quella che è la tradizione di common law, all’interno della quale il giudice riveste fin dalla notte dei tempi una funzione non meramente “burocratica” come nei sistemi di civil law, bensì tesa al rinvenimento della ratio decidendi regolante la controversia in oggetto; ebbene, tale idea di Bork, dicevamo, è del tutto impossibile nei fatti, giacché l’interpretazione letterale è e rimarrà sempre una “pia illusione”, retaggio di quel legalismo tipico della codificazione, il cui obiettivo altro non era se non quello di imbavagliare il giudice, sottomettendolo ai dettami della legge così come imposta e disegnata dal legislatore.
Invero, anche laddove questi tentativi sono stati portati innanzi con una certa pervicacia- si pensi all’Interpretation Act inglese del 1978- il risultato è stato per forza di cose inferiore alle attese, poiché il giudice, anche se fortemente limitato nel suo spazio operativo, ha pur sempre trovato delle agevoli scappatoie per far rientrare dalla finestra ciò che era stato fatto uscire dalla porta. Negli Stati Uniti, oltretutto, tale prassi non ha mai davvero preso piede, giacché il giudice americano, ancor più di quello inglese, è da tempo legato in maniera del tutto marginale allo stare decisis (ossia alla teoria del precedente vincolante) ed è invece maggiormente avvezzo a cercare con una certa disinvoltura la policy sottesa alla norma e in particolare la considerazione del fine sociale o di valori fondamentali non necessariamente espressi dalla Costituzione.
Tornando a Bork, egli crede altresì che la Corte Suprema sia la nicchia dei benpensanti liberal, il cui intento è quello di orientare secondo le più oscure macchinazioni l’agenda della politica federale. Il tutto senza dover sopportare costi economici e senza dover rispondere ad elettorato alcuno. A tal proposito in effetti non si può non riscontrare che tale “judicial activism” della Supreme Court americana è tanto più evidente quanto più, scorrendo idealmente le tappe della recente storia americana, ci si avvicina all’epoca conosciuta come del New Deal. Dal 1937 in poi, come ricorda in una suo prolusione il costituzionalista Giovanni Bognetti, non è dato ritrovare neanche una singola pronuncia sulla incostituzionalità di interventi federali in materia economica, tanto che è proprio grazie al “permissivismo” della Corte, viziato da un certo pregiudizio ideologico, che la federazione ha pian piano ampliato la propria influenza su ambiti che prima di allora venivano sapientemente circoscritti dall’intervento del giudice. Al riguardo si ricordi che prima dell’inizio dell’era welfaristica, il potere giudiziario statunitense aveva maturato raffinati strumenti per tenere nei ranghi l’ansia di ipertrofia legislativa da parte del parlamento. E l’esercizio di tali tecniche- si pensi alla deprivation of liberty, considerata quale garanzia del cittadino non solo rispetto alle costrizioni fisiche, bensì anche contro ogni impedimento al libero esercizio dell’attività economica- non di rado è stato condotto facendo parlare più del dovuto la Costituzione, anche qualora- usando la felice espressione di Reed Powell- essa “sussurrasse appena”. Ecco quindi che anche laddove il giurista tende a voler rispettare il testo costituzionale, lo fa comunque interpretandolo in maniera tutt’altro che letterale, bensì condizionato dal proprio modo di sentire e di intendere i valori fondamentali e il fine sociale.
Ciò su cui però non possiamo che essere d’accordo con Bork è la critica alle profonde trasformazioni impresse da numerose sentenze delle Corti (anche quelle supreme statali) che, con la scusa della difficoltà del processo che presiede alla modifica costituzionale negli U.S.A., hanno determinato, dagli anni ’30 ad oggi, mutamenti consistenti nella struttura federale dello Stato e nella divisione dei poteri, tali per cui si può dire che la Costituzione di oggi non sia affatto più quella dei Framers del 1787. Tale dato ci sembra inconfutabile, tanto più se esaminato alla luce di alcuni casi paradigmatici che illustrano come la Corte si sia fatta spesso e volentieri sostenitrice dell’ampliamento di certe libertà e della creazione di nuove. A tal proposito si pensi al celebre caso Roe vs Wade, nella risoluzione del quale la Corte Suprema americana riconobbe come costituzionalmente legittimo il diritto all’aborto, negato da molte leggi statali e federali, in quanto da ricomprendere nel diritto alla riservatezza. Peccato però che tale diritto non fosse esplicitamente previsto dal citato XIV emendamento della Costituzione. Insomma, di anno in anno, un gruppo di nove giudici nominati a vita ha imposto sensibili cambiamenti ad un’intera nazione che, a prescindere dai giudizi di merito, probabilmente non era ancora sufficientemente matura (o “immatura” a seconda dei punti di vista) da accettarli. Di parere opposto il famoso fondatore della Scuola sociologica americana Roscoe Pound, il quale, nell’opporsi a questa “concezione delle corti come garanti dei diritti naturali individuali nei confronti dello Stato e della società, e della Costituzione come declaratoria di principi di common law anteriori allo Stato dotati di una validità superiore a quella dei provvedimenti delle autorità statali“, sostiene implicitamente una versione “tirannica” del policy-making giurisprudenziale, giacché egli pretenderebbe di permettere l’adattamento progressivo della common law anche qualora il contesto sociale non lo permetta, discostandosi cioè anche dai quei principi posti alla base dell’ordinamento statunitense.
In conclusione, se le considerazioni di Bork sull’ermeneutica letterale appaiono di per sé poco convincenti, anche qualora lo fossero non sarebbero auspicabili, dal momento che un graduale e ponderato adattamento del testo costituzionale all’evoluzione dei costumi sociali è giusto oltreché necessario. Qualora però queste trasformazioni, e qui non si può non accogliere il monito di Bork, vengano discrezionalmente prodotte da pochi uomini di tribunale, facenti capo ad un ambiente intellettuale ben definito, ecco che allora i motivi di apprensione diventano più d’uno. Ne sia prova l’emanazione da parte della Corte Suprema californiana della sentenza che qualche giorno fa ha ritenuto ammissibili le nozze gay all’interno dello Stato, nonostante una legge molto recente le avesse proibite. Ebbene, se, come in questo caso, l’opinione di una minoranza scavalca quella della maggioranza invalidando per puri scopi politici una legge frutto della volontà parlamentare, il rischio di una “dittatura delle Corti” è tutto fuorché remoto.
*Giovanni Boggero (1987) è studente di Giurisprudenza all’Università di Torino. Si occupa di questioni legate alla Germania per i quotidiani online Ideazione e L’Occidentale . E’ collaboratore de Il Riformista.